欢迎访问运城水务局网站 设为首页 收藏本站
廉政图书馆 当前位置:网站首页 >> 廉政图书馆 >> 正文

职务违法处置之八个特点分析

作者:我们都是纪检人     发布时间:2018-4-27 8:41:25     阅读:710     《中华人民共和国监察法》第三条规定:“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关,依照本法对所有行使公权力的公职人员(以下称公职人员)进行监察,调查职务违法和职务犯罪,开展廉政建设和反腐败工作,维护宪法和法律的尊严。”
    该条内容不仅规定了监察机关的性质,而且全面界定了监察机关的各项职责,并将调查职务违法明确规定为监察委员会的一项重要职责。该条规定具有里程碑意义的是提出了职务违法之法律概念,这一概念的提出不仅使得职务违法有了进行制度控制或制裁的法律依据,也是从行政违法、民事违法、刑事违法中将职务违法独立出来,突出体现了我国反腐败专项立法的特色,而且从社会治理及违法惩治方面解决了职务违法但不构成职务犯罪之情形长期不受有效追究的局面,使得我国反腐败制度实现了完整性构建。
    职务违法,是我国监察法中最新规定的违法类型,是指行使公权力的公职人员实施的违反职务犯罪刑法规范但其涉案数额或情节又未达到刑事立案标准的具有公益侵害性而又应受监察处置的行为。职务违法行为的处置不仅区别于一般公民之治安违法行为,也区别于一般性违法之行为类型,具有其自身的特点。

    其一,法律渊源复合性,在国家规定方面内容与刑法规范相衔接。
    就我国法制体系而言,对于职务违法进行判定的法律依据存在于多项国家规定中,这些法律规定的实体内容主要是针对公职行为进行的约束性规范,不仅包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令,而且还包括国务院各部委制定的部门规章以及国家监察委、最高人民法院、最高人民检察院制定的各项处分条例等。
另一方面,《监察法》规定的职务违法与《刑法》规定的职务犯罪之行为在性质上是一致的,只是应受处罚的程度不同,如同《治安管理处罚法》规定的部分违法行为与《刑法》规定的一般性犯罪行为在性质上是一致的,只是应受处罚的程度不同。《监察法》与《治安管理处罚法》二者都是在对违法犯罪进行社会治理中与刑事犯罪处罚进行的前置衔接,从社会治理和制度建设的实体方面二者所适用的法律规范至少应该同处于国家规定的层面。所不同的是,《治安管理处罚法》由于违法主体统一性形成的法律规范适用可以而且必须进行统一性规定,而《监察法》所辖违法主体具有多样性,并且各具部门或职业特点。因而,我国监察法对职务违法所适用的实体性规范不仅存在于基本法与部门法之中,而且也存在于多项国家规定之中。
    其二,违法主体即监察对象是行使公权力的公职人员。
    首先,事实而言,违法主体形式上之法律规定是公职人员,而公职人员认定的实质标准是其行为是否属于行使公权力的范畴,在工作实践中就事项而言只要其行为具有公权力行使之内容,其违法行为主体即可认定为职务违法主体,在这一点上我们坚持职权性论,而非身份性论,如此解释与《监察法》第十五条之规定“其他依法履行公职的人员”是极具契合的,同时与“实现国家监察全覆盖”之立法精神和本义也具内在一致性。
    其次,公权力之具体化是一项项的国家权力,其所代表的是国家执政性质与社会管理行为,从行为目的、管控资源、权利义务分配及强制性等方面远远区别于公民、法人私权和一般性社会组织之管理行为,而且公权力行使之属性体现在每一项职权行为之中,这也是我们对具体职务违法行为进行判断和处置以及违法主体性质进行判断的理论基础。
    再次,从违法主体之范围上,《监察法》采取了列举式与兜底式结合的规定方式,不仅明确规定了行政、立法、司法、政治协商、依法授权与职权委托形成的显性公务人员,而且明确规定了国企、公办单位及基层群众性自治组织的管理人员。其中第六项规定了其他依法履行公职的人员,对该类人员之违法主体之认定需要指出的是,履行公职必须有法律授权,这里的法律可以理解为广义之法律,不仅包括国家法律,而且包括地方性法律法规及有立法权限的机关发布的法律性文件。
    其三,行为基本形态是职务犯罪性质,但危害又未达到应受刑事处罚的程度。
    一方面从犯罪行为认定模式方面,根据我国刑法规定,除了部分行为犯或危险犯之外,大部分都是采取了“性质+数额(情节)”的模式,这种模式给我国犯罪行为认定设定了较高的入罪门槛,致使部分违法行为具有犯罪之性质而由于其数额或情节未达到刑事立案标准无法予以刑事处罚,而违法则成为犯罪之轻性状态,为此我国采取了违法处置与刑事处罚之二元惩治机制,职务犯罪大多也是如此,我国《监察法》关于职务违法之规定正是对这一机制进行了补充完善。另一方面,无论在刑法理论还是刑事立法中,严重的社会危害性都是犯罪的本质规定性之一,就是将部分性质上属于犯罪行为但危害不大的违法行为作出罪化处理。
    《监察法》生效之前,各项规定散见于条块性的规定中而且权限各自独立,主体单位之自我处置缺乏独立性及监督性,致使准犯罪性的违法行为长期无法得到有效遏制,致使反腐败工作流于表面而无法深入推进。监察体制改革将该类性质上违反刑法规范但在涉案数额或具体情节方面又未达到刑事立案标准的行为之监察实行主体统一、权限统一、独立行使,从根本上改变了上述局面,这也是我国《监察法》规定职务违法的理论(规范论)基础。
    其四,职务违法形态包括违法中止、违法未遂、违法既遂、连续违法等形态及共同违法。
实体法中对违法行为之规定,往往都是以既遂形态为模板,既遂形态也是我们在具体事项中判断或认定违法行为的基本思路和路径参照,但是由于违法行为之行为性与过程性,任何一种违法行为都可能会出现中止、未遂形态,职务违法也不例外。
    违法中止是指在实施违法行为过程中,由于某种原因自动放弃从而中止本可以继续实施的违法行为,或者主动有效地采取措施防止违法后果发生的行为。
    违法未遂是指行为已经着手实施违法行为但由于其意志以外的原因未能完成既遂状态。
    连续违法就指同一行为人在一段时间内多次实施同一项违法行为或者多次实施不同性质的多项违法行为。
    而共同违法也是违法行为中的常见现象,如共同受贿、共同行贿,共同实施滥用职权行为,主要是指两人以上共同实施某项违法行为,在实践中具有多种不同形态,或者各自利用其职务之便,或者利用某一人职务便利由他人进行行为配合,或者同一时间或者时间错构,不论形式如何其核心在于各行为人在实施违法行为时具有行为配合性和意思联络之合意以及由此形成的行为一体性。
    另外,职务违法存在基本形态也存在派生形态,但不论其形态如何,在处罚中应该坚持宽严相济的处置政策,同时也应该坚持责罚相适应的原则,以求法治效果、政治效果和社会效果的统一,同是也是我国《监察法》 “坚持反腐败无禁区、全覆盖、零容忍”立法精神的重要体现。
    其五,职务违法侵犯的法益是职务行为廉洁性、公权力合法合理行使及其正常的制度功能。
    法益即法律保护的利益,我国社会主义政治的体制构建以及人民民主专政的国体性质决定了我国国家政治制度决不是为了某些利益集团进行执政,而是本质性地决定了我国各级公权力的目的在于维护国家根本制度、人民利益及社会公益,理念本质需要打造忠诚、干净、担当的公职人员队伍,必须制度性地反对一切侵害职务行为(包括行政、立法、司法、政治协商及其他各项公职性权力行为)廉洁性、侵害公共财产权、以公权力谋私、违背公权制度本体功能以及不合法不合理履行职责的行为,而且对于该类违法行为应该实行客观归责,意即只要存在该类违法行为,不论是故意还是过失,均应属于监察处置之范围。我国《监察法》的实施正是顺应了新时代中国特色社会主义的基本形势和要求,也是符合了我国反腐败的制度本质和理念本质以及反腐败工作深入推进的根本要求。
    其六,处置中的实体认定与证据标准可以参照刑事标准。
    一方面由于职务违法与职务犯罪行为性质同源性,对于职务违法之行为认定,可以从犯罪构成要件方面进行判断或进行认定,对其所适用的法律规范解释也可以参照刑法关于同类犯罪行为之解释,只是处置结果和处置方式不同。另一方面从程序方面而言,监察法规定的调查措施与刑事侦查措施具有类似性,取证程序方面也具有刑事参照性,因而从证据标准与证据规则方面也可以进行参照,虽然在职务违法处置过程中也需要坚持程序与实体并重之理念,但相对而言职务违法之证明标准要相对宽松。
    其七,处置主体是监察机关。
    2018年3月全国人大十一届三次会议通过了新的宪法修正案,以根本法的形式在第一百二十三条规定“中华人民共和国各级监察委员会是国家的监察机关”,并在第一百二十七条规定“监察机关办理职务违法和职务犯罪案件”,从而从宪法层面上确立了监察机关对职务违法行为的处置权,《监察法》第三条规定“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关”,从立法层面完整地确立了职务违法专职专责处置机关即监察机关的制度,而且《监察法》以基本法的形式全方位、系统性地规定了各项监察制度。
    具体而言,首先是从宪政性组织法律原则方面,规定了监察制度的指导思想,机构设置、权力来源、监督机关、监督方式及职责职权、法律责任等内容;其次是从监察程序方面,不仅规定了监察管辖权及各项调查措施,而且系统地规定了整套监察程序及国际协作等事项;再次是从监察实体方面,规定了监察对象即职务违法行为主体、主要职务违法行为及处置措施等事项。由此不难发现,宪法和监察法不仅将监察机关授权为处置职务违法的专职专责主体,而且已经形成了相对完整的监察制度体系。
    其八,处置方式体系多样,但与其他法律规定相一致。
    《监察法》第四十五条不仅规定了基本的政务处分方式包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等,也规定了情节较轻的处置方式包括谈话提醒、批评教育、责令检查、予以诫勉,还规定了问责、建议制度及移送审查起诉制度。这些制度对于职务违法之社会治理而言,从常态到例外,从预防到制裁,虽然方式多样、适用灵活,但已融然一体。同时《监察法》规定的这些处置方式与《公务员法》、《法官法》、《检察官法》等部门法及其他国家规定规定的处置方式相一致,从实体适用及法制体系上确保了《监察法》与其他法律规定的有效衔接,从制度充分完善了我国法治实施的监督制度。
    注:本文所言之“国家规定”,含义同《中华人民共和国刑法》第九十六条的规定,即“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”